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薛兆丰

 
 
 

日志

 
 

反垄断问题的深湛和困难  

2007-04-18 00:00:37|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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反垄断问题的深湛和困难

 

薛兆丰

 

2007年4月17日《经济观察报》“解读反垄断”专栏系列(之一)

 

去年4月5日,我专程赶到哥伦比亚大学,参加一场在其法学院举办的专题演讲。演讲者王晓晔教授,是来自中国社会科学院的反垄断法起草委员会的顾问。王教授讲演完毕,我有幸提问:“中国反垄断的立法,是通过什么样的机制,来确保‘反垄断执行机关’具备充分知识,以裁决哪一种商业行为有利或不利于市场竞争?”

 

王教授略显惊讶:“知识?你是说知识?我们在反垄断法问题上已经掌握了大量知识。在场很多人都是法律专家。我们有知识,但我们还要去训练。我们需要训练出大量法律人才,来进行反垄断法的执法。”

 

我是有备而来,而王教授则举重若轻。这一问一答,寥寥数语,生动凸现了两大反垄断观念的核心分歧:一方认为反垄断执法者对市场机制运行缺乏认识,逞论动手调节;而另一方则认为经验和知识已经大致具备,缺少的主要是铺开的行动。从那天起,我便酝酿写一个专栏系列,扼要地解释我对欧美“反垄断现象”(包括其理念、模型、条文和司法实践)的认识和理解,以及我对王教授那句提问所蕴含的重重困惑。

 

这是一个反垄断学人的认识、理解和困惑,是一己之见,但它并非无中生有。三个与反垄断理论和实践紧密相关的经济学学术传统,深深影响甚至塑造了我的认识、理解和困惑。它们是:强调非均衡下市场动态发展过程的奥地利经济学派(AustrianSchool),强调考察真实世界约束条件的芝加哥经济学派(ChicagoSchool),以及强调个人利益对组织行为有决定影响的弗吉尼亚经济学派(VirginiaSchool)。过去大半个世纪,这三个学派都为反垄断思想作出了里程碑式的贡献。

 

1890年7月2日,美国通过“谢尔曼反托拉斯法案(ShermanAntitrustAct)”。它被普遍视作以政府主导的反垄断政策的始点。经过117年,后续的法规和由此引发的诉讼、控辩双方竭力提供的证据、各级法官精心磨砺的判词,还有学者炮制的分析研究,使“反垄断”成为一个普遍的政治经济现象,也成为占据法学院图书馆一角的庞然巨物。

 

要以专栏形式,探索这个庞然巨物,应如何是好?让我把镜头的视角调到最广、焦距调至最长,把五花八门的“反垄断违法(antitrustviolation,或曰罪名)”一分为二,并把纷纭复杂的争议概括为五个根本问题,从而说明反垄断为什么仍是一个深湛和困难的课题。接着,我将运用上述三个学派的思想工具,针对上述两类“反垄断违法”所涉及的各种商业行为,围绕上述五个根本问题,辅以真实案例和理论模型,作陈述、解释和权衡的尝试。

 

一般地,规制市场竞争的法律统称“竞争法(competitionlaw)”。在美国,尽管谢尔曼法案本身并不仅仅针对“托拉斯”这种商业组织形式,但由于它最早,深入人心,所以它和后续的法案都称为“反托拉斯法(antitrustlaw)”。而在当代中国,则先有1993年的《反不正当竞争法》,后有1997年的《价格法》,而它们的有关条文和立法精神,无疑将会延续到目前正在草拟和审议的《反垄断法》中去。

 

不管叫做“竞争法”,还是“反托拉斯法”、“反垄断法”或“反不正当竞争法”,它们开列的罪名,说来说去不出二十种。一些系统地讨论反垄断的文献,以不同时间推出的法律及其条文作线索;另一些,则以罪名为线索。问题是:同样一种商业行为,往往同时涉及几套法律和不同的条文,也往往涉及几个不同的罪名。这样,若选用上述两种标准之一作线索来展开讨论,就难免会在若干篇章里,对同一种商业行为作重复的分析。

 

避免冗余的办法,是借用波斯纳(R. A.Posner)和伊斯特布鲁克(F. H.Easterbrook)在《反托拉斯法》(Antitrust,1974)中采用的分类,即把反垄断罪名划成“包罗性行为(inclusivepractice)”和“排他性行为(exclusivepractice)”两大部分。其中“包罗性行为”,专指竞争者们为了减少他们之间的竞争而采取的行动;“排他性行为”,则专指某个竞争者为了排斥其他竞争者而采取的行动。这样,我们便可以专注对商业行为的分析。不管法律条文、法官观点和罪名标签怎么变,对同一种商业行为的经济分析不变。

 

之所以说反垄断是个深湛和困难的课题,我看是由于存在五个似浅实深的根本问题,而人们至今仍未取得共识,仍在寻求答案。一百多年来,但凡重要的案件、判词和论文,无一不是因为对求解这组根本问题有贡献而受到关注的。不少反垄断法的学者,穷多年研究,辗转往复,就是还要在五个根本问题上摆准自己的位置。

问题一:反垄断政策的目标是什么?“维护市场竞争秩序”是一个目标,“遏制或消除垄断和垄断意图”是另一个目标,“提高经济效益”又是另一个目标,“维护消费者利益”又是另一个目标,“维护公众和国家利益”又是另一个目标。难题在于,究竟哪个才是反垄断的最终目标?其间的冲突是什么?样样兼顾,或在其间作相机选择,又会产生什么后果?

 

问题二:供应者是否可能伤害需求者?在交易中提供实物或服务的一方通常叫供应者,提供货币的一方叫需求者。反垄断法是针对供应者制定的,其前提是供应者可以伤害需求者。但与盗窃、抢劫、杀人等伤害不同,在反垄断范畴内,假如完全禁止违法供应者的作为,需求者往往会蒙受更大伤害。因此,在很多反垄断案子中,供应者究竟是伤害了需求者,抑或只是被嫌造福需求者不足,往往得追根溯源才能断定。

 

问题三:外力矫正能否优于市场结果?企业一旦被反垄断执法者定罪,其资产收益、组织结构和商业行为都会面临来自法官、律师、政府官员、专家学者、甚至市场竞争对手的联手施行的外力矫正。但是,在如何生产和销售受消费者欢迎的产品的问题上,这些人几乎总不如被告。那他们有什么资格矫正市场?有人说他们更懂得什么才是健康的竞争秩序。但是,什么才是健康的竞争秩序,本身就还是个问题。

 

问题四:理论模型为何与现实世界相矛盾?反垄断法离不开经济学依据。例如,垄断之所以备受批评,离不开经济理论模型的预言,即垄断者必然会提价和减产。但现实中,垄断者往往都是减价和增产的。虽然学者们并没有气馁,经过一百多年,至今还在设计模型,试图模拟必然取得垄断和暴利的逻辑通道,但在真实世界里,谁也未曾取得过常胜不败的秘方。经济模型与经济现实之间的差异,不是程度的差异,而是性质的差异。因此,寻求造成这种差异的原因,也常常成为另外一些学者们努力的方向。

 

问题五:人们为什么热衷于反垄断?上个世纪的60-80年代,反垄断的经济学基础经历了重大的变化,许多曾被视作理所当然的观念被彻底推翻,但反垄断实施的状况,并没有跟上学术上的进步。更令人关注的是,根据麦克切斯尼(F.S. McChesney)在《简明经济学百科全书》(The Concise Encyclopedia ofEconomics)中“反托拉斯(Antitrust)”条目的介绍,在美国以私人名义兴起的反垄断诉讼数量是政府的20倍,可见反垄断法本身早已成为各方假公济私的工具。这是说,只有根据反垄断参与者的本身利益来考察,才能解释许多否则就难以解释的司法现象。

 

这样,“解释反垄断毕列的架子就算搭起来了。下期再见。

 

 

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