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薛兆丰

 
 
 

日志

 
 

把握商机就是企图垄断  

2007-06-04 03:18:03|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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把握商机就是企图垄断

 

薛兆丰

2007年6月4日《经济观察报》“解释反垄断”专栏系列(之六)

转自:新制度主义时代 十年来首次改版,新域名、新界面、新功能、新探索

 

反垄断案例总给人以启示,但若只看起诉原因和判决结果就谈启示,便失之草率。诸如“某年美国政府控告某公司企图垄断或进行不正当竞争,最终被法官判决分拆或罚款,这表明反垄断法把公平竞争和消费者利益放在首位”式的心得体会,常见于介绍国外反垄断案例的文章,但这种没有细节的介绍,无法让人了解真相,更无法让人汲取经验。

 

我不是习惯法的忠实拥趸。在成文法和习惯法孰优孰劣的问题上,我没有肯定的答案。有些学者,如波斯纳(R.A.Posner),认为习惯法能让法律朝着“效率改善”的方向演化,但也有另外一些学者,如塔洛克(G.Tullock),对习惯法批评有加。但不管怎样,习惯法的魅力之一,在于法官在判决时把想法详尽地写下来,即时公布,后人得以不停地咀嚼,从而既学到什么是对的,也学到什么是错的。

 

现在介绍一宗企业纯粹因“做大”而被告的重要案件——美国铝公司案。1937年美国联邦政府控告美国铝公司涉及近140项反垄断违法行为。经过4年时间、传召了155名证人、安排了1803次展示和写下了58000页法庭文件后,地区法院法官除对其中2项罪名持保留意见外,推翻了其他全部指控,认为谢尔曼法第二条(禁止“垄断或企图垄断”)不适用于该公司的商业行为。

 

政府不服,本来要打上最高法院,但由于高院有四位法官以前都曾帮政府告过铝公司,产生角色冲突,所以无法成团审案。结果,国会授权一个地位较最高法院低的上诉法庭对案件作终审,而撰写终审判词的是法官汉德(L.Hand)。读过侵权法(tortlaw)的人没有不知道汉德的,因为他发明了大名鼎鼎的“汉德公式(HandFormula)”。这是说,汉德法官并非等闲之辈,即使不审铝公司案,他也照样名垂青史。

 

案子得从这里开始介绍:人类认识铝土有两百年以上的历史,但掌握去除氧成分而制成铝锭的技术是在1886年。发明这个技术的人在1889年取得专利,并授权美国铝公司使用。另外有人取得了一项熔铝的技术专利,也授权给铝公司。于是,铝公司就凭专利垄断了铝锭的生产。1909年两项专利期满后,铝公司继续致力研发,到1937年被控告时,由于美国国内并没有出现竞争对手,铝公司仍占近90%的市场。

 

铝公司多年垄断和持续研发的后果,是铝锭产量大增和价格大跌。从产量上看,日产量从1889年的50磅,持续上升到1897年的8000磅。从价格上看,每磅价格从1887年的5美元,持续下跌到1937年的22美分。是什么因素使得铝公司做大?是从无到有的知识、是专利到期后的持续研发、是对设备的重大投资和极具竞争力的定价。地区法院正是根据这些事实,把政府控告铝公司的上百条罪名逐一洗脱,但终审的汉德法官却根据同样的事实,判定铝公司违反了谢尔曼法的第二条关于“进行垄断和企图垄断”的禁令。

 

汉德是怎么说的呢?首先,他纠正了一个错误,即把铝公司的市场占有率,从地区法院估算的33%调高到90%。汉德的理由是:应该把二手铝锭的市场排除在外,因为市场上待售的二手铝锭,当初大部分也是铝公司生产的。汉德是正确的。这正如说三菱吉普占有了三菱吉普100%的市场一样。即使市场上有旧三菱吉普待售,也还是三菱公司制造的。

 

然而,世上本没有铝锭,是两项专利带来了铝锭的商业化生产;世上本没那么多和那么便宜的铝锭,是持续研发和大规模投资,才带来了扎眼的铝锭市场。不靠兼并和吞噬,只靠自身的实力发展壮大,市场占有率即使是90%而不是30%,那又怎样?难道那就犯法了?答案是肯定的。且听汉德法官解释:

 

“我们已经提到,若把铝锭二手市场排除在外,并把铝公司生产的所有铝锭考虑在内,那么铝公司的市场占有率是90%。这样的占有率足以构成垄断。若是60%或64%的话就还存有疑问,而33%就肯定不是垄断。”——这是汉德论证的第一步,即确认铝公司在市场中具有无可争辩的垄断地位。接着,汉德论证第二步,即在市场中具有垄断地位的企业,再试图取得垄断地位,就是非法的。

 

汉德继续写道:

 

“铝公司在1940年的市场地位,并不是在它不情愿看到竞争对手受到排挤的情况下,被动地从其垄断地位中得到的。它在1912年有两间工厂,产量不足4200万磅;但到1934年,它却有5间工厂,产量达3.27亿磅。这种增长和持续不受干扰的控制能力不是从天而降的。若非决意维持垄断,绝不可能出现这样的结果,而这结果已经成为现实。”

 

“诚然,这家公司激发了需求,开拓了金属的新用途。但是,它也从未停止确保自己有能力去满足它所激发出来的需求。这是不容争辩的——铝公司在表明‘自己是通过技术、努力和创新精神来开展业务,从而以公平的手段取得成功,所以应该得到赞许而不是遭到分拆’的时候,就说明它承认了这一点。”

 

“谁也没有逼它在还没有其他人进入这个行业前,就不断把规模翻倍再翻倍。它坚称自己从不排斥对手,但它坐拥技术优势、贸易渠道和人力精英,从不放过初露萌芽的机会、总是用新规模来面对新对手,我们想不到有什么比这更能有效排斥对手了。……要不这么理解‘排斥对手’的含义,法律就会受到阉割,本来要去阻止的结盟就会被放任。”

 

读者朋友,这就是名言“反垄断法不反对垄断(名词),但反对进行和企图垄断(动词)”的来历。我曾经见过不少人引用这句话。那些知道来龙去脉的人,往往坦言自己根本不懂它什么意思;而显然不知道的人,则往往表示他们是懂的。(注:此案以铝公司提交股权分拆方案并为法院接受而告终。)

 

 

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